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该如何学好法律?
优质回答:
首先要了解到法条背后的法理基础,在充分了解各个部门法背后的法理基础之后,你会突然发现前后条文就能衔接起来,这时将各个部门法按体系记忆,将有助于法条的理解。其次,法律是一门人文社会学科,法条也是结合社会生活需要制定的,因此法条的理解应该结合社会案例,这样也有助于强化法条的记忆。最后,法条切忌死记硬背,须知法条是背不完的。
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法律现在已经是一门理论内容丰富,体系结构完善的一门学科,在我国,法学思想最早起源于春秋战国时期法家的哲学思想,如何才能学好这么历史悠久,内容众多的学科,我认为要做好以下几点。
一.要热爱法律。
俗话说:兴趣是最好的老师。如果你热爱法律,就不会觉得法学理论的艰涩难懂,也不会觉得成千上万的法条纷繁芜杂,更不会觉得错综复杂的法律关系剪不断,理还乱。
二.要知其然,更要知其所以然。
我们知道法律是调整社会关系,维护社会秩序的规范,每一个法条法规的制定都有一定的社会背景和立法目的,学习法律不但要记住法律规定,更应该了解立法的用意,这样才能更好的掌握法律,运用法律。
三.要行万里路,多经历,多积累经验。
著名法学家霍姆斯曾经说过:法律的生命在于经验而不是逻辑。所以,想学好法律只单纯地学习法条,注重罗辑思维的培养和训练是远远不够的,既要读万卷书,又要行万里路,把学到的法律应用到实践,在实践中去揣摩法律,掌握法律,进一步完善法律。
四.要博学,要明辨,要慎思,要笃行。
法律与我们每个人的生活息息相关,密不可分。法律的学科种类繁多,调整的社会关系多样要学好法律,一是必须要了解国家政治,了解当前社会,了解经济和历史知识,才能融会贯通,为你所用;二是要有明察秋毫,洞若观火的眼光和辩证的思想去看待情理法之间的关系;三是要谨言慎行,养成严谨的说话,做事习惯。
《韩非子·有度》中说到:”国无常强,无常弱;奉法者强,则国强,奉法者弱,则国弱。法治建设,法治社会需要更多的法律志士加入,让更多的人学好法,守好法,用好法。
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在大学教育,法学教育,给人的印象就背、背、背,无奈的是,今天中国普遍高校确实停留在这个层面,法律,是一门逻辑很强的学科,法律制度是体系的,如果立法的信口胡诌的,如何做得到这点,法律是靠理解的,今,写下这篇文章,希望对以后步入法律殿堂的学弟学妹有所帮助。
马克思说:我们不是在创造法律,我们是在表达法律。立法,每一个法条,都有背后深刻的逻辑道理,每一个制度,都有其目的,每一次立法,都有其立法背景,学法律,就得理解每一个法条背后的逻辑,下面,我几个部门法分别举例。
民法
(1)形成权不可以附条件,但条件的成就与否依相对人而定或所附期限明确的除外。 理解该规定,你首先得明白形成权是什么?形成权是一种极为霸道的权利,立法对于这些权利,不会限制,但也不允许当事人过分甚至进一步强化它。因此,可以知道,如果我依法享有的形成权,我还可以附条件是依我的意思而定的,那么,无疑我对形成权进一步强化,而相对人的信赖利益将不复存在。所以,这是该条款存在但书的原因。 (2)无权代理合同 无权代理合同,被代理人可以拒绝追认,首先,对于这类合同,你得先明白被代理人的利益与善意相对人的利益,何者为先?表面上看,被代理人的利益是个人利益,其实不然,其背后是整个经济市场的稳定,可想而知,如果他人可以轻易代你签订合同,则生活在这个世上,人人自危,你不知道明天你将面临怎样的合同风险。其次,善意相对人的利益也不可忽视。所以,当被代理人的利益高于善意相对人的利益时,就出现了被代理人可以依法拒绝追认,合同对其不生效,但合同不能长期处于未决状态,所以,善意当事人可以催告,催告后被代理人未在一个月内追认的,视为拒绝追认。善意相对人依法享有撤销权,这个设置又是基于何种理由?理由就是合同主体,在重大误解中,主体错误是构成重大误解的,当事人可以依法撤销,比如A想与B签订合同,C说其是B的代理人,A于是与C签订合同,想想,如果B拒绝追认,则合同主体就变为A与C,对A而言是极为不公平的,所以赋予A撤销权,但是,该撤销权因追认而消灭,这时你应该明白为什么了吧,因为如果追认了,就不存在主体错误了。 民法博大精深,但并不脱离生活法理,法律一定要明白其背后的立法原理,民法向上文的例子不胜枚举,就不一一列举。 在三大诉讼法,在众多人眼中,那更是背、背、背,其实,诉讼法也是很有逻辑的。
刑诉
我把检察院的权力做了拆分,特别是检察权监督地位,被我分为权力一面与义务一面,何为权力一面,就是你作为监督机关,但你什么也没发现,何为义务一面,就是作为监督机关,你已经发现了不法行为。
当在自由裁量权方面,检察院都是可以,不然就不是自由裁量权了,
例子:行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据证据材料,应当以该机关的名义移送,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用。
在侦查期间,可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。检察院办理直接受理立案侦查的案件对犯罪嫌疑人采取监视居住的,在侦查期间可以商请公安机关对其通信进行监控。〔《高检规则》第117条第2款)
在监督权力方面,既然你什么也没发现,你也是可以提建议,
但作为统一的,其他机关作为被监督机关时,都是应当
当然,在监督义务方面,你已经发现了不法行为,就得有所作为,比如应当提建议等,
例子:对监外执行决定的监督。(刑诉法第255, 256条)
A对意见的监督:监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的,应当将书面意见的副本抄送检察院。检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。
B.对决定的监督:决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送检察院。检察院认为暂予监外执行不当的,应当自接到通知之日起1个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关,决定或者批准暂予监外执行的机关接到检察院的书面意见后,应当立即对该决定进行重新核查。
在追究犯罪,那是义不容辞,所以也是应当,到这里,什么时候用可以,什么时候用应当应该有所了解了吧。
接下来就是建议,通知,要求了,当检查院要其他机关做某事,但是,做不做,怎么做又是对方权力时,这时候检察院就是用建议,当检察院要其他机关(基本都是公安机关)向检察院做某事,比如向检察院补充材料,说明理由等。就是用要求,当检察院要其他机关去做某事(不是向检察院做某事),而这件事又是对方必做的(趋向义务),就是用通知,当时,事实通知,也是用通知,到这里,什么时候用应当、可以、建议、要求、通知应该有所了解了。
例子:检察院要求公安机关说明不立案或者立案理由的时候,公安机关应当在7日内说明。检察院经调查核实,认为公安机关不立案或者立案理由不成立的,经检察长或者检察委员会决定,应当通知公安机关立案或者撤销案件。公安机关应当(15日内)决定立案或(立即)撤销案件。
在这里,我就不举过多的例子,这个规律可以解决检察院85%的应当、可以、建议、要求、通知,剩下的一些笔者保留。
接下说一说刑诉如何去理解法理。
1、从立法目的出发
例子:程序一次性原则
二审人民法院裁定发回第一审人民法院重新审理的案件,原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。发回重审的案件再次上诉回到二审的,可以不用另行组成合议庭。
另外,在死刑复核中,因为出现新的影响定罪量刑的事实、证据的以及原判认定事实正确,但依法不应当判处死刑而发回重新审判的案件,原审人民法院不是应当另行组成合议庭审理
在这个原则与例外中,你首先得明白程序一次性原则的目的是什么?其实,他的目的很简单,就是为了保护犯罪嫌疑人的合法权益,因为原合议庭成员对本案事实认定已有成见(先入为主),不容易从现有裁判结论中认识到错误,而另行组成合议庭的优点正在于新的合议庭不受原有结论的束缚,可以重新取证、核证,做到事实清楚,正确适用法律,这样做有利于正确判案,有利于保护当事人的合法权益。所以,如果不存在这个问题,就可以不用另行组成合议庭,想想二审,二审发回重审,前提是什么,就是对一审结论的否定,进而说二审是站在有利于保护当事人的合法权益这个地位的,所以他可以不用另行组成合议庭,再说在死刑复核中,因为出现新的影响定罪量刑的事实、证据的以及原判认定事实正确,但依法不应当判处死刑而发回重新审判的案件,原审人民法院不是应当另行组成合议庭审理,新证据、新事实出现导致发回的,原审法院也不存在我说的问题(本案事实认定已有成见(先入为主)),因为这就不是法院的错,相反,由于法院已经审理过了,再次审理反而有利于事实的认定,所以也可以不用另行组成合议庭,原判认定事实正确,但依法不应当判处死刑而发回重新审判的案件的情况,也是同理。
2、从立法背景去理解法理
法院可以依法对被告人从宽处罚(《刑诉法》第279条)
对达成和解协议的案件.法院应当对被告人从轻处罚;符合非监禁刑适用条件的,应当适用非监禁刑;判处法定最低刑仍然过重的,可以减轩处罚;综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免除刑事处罚
共同犯罪案件.部分被告人与被害人达成和解协议的,可以依法对该部分被告人从宽处罚,但应当注意全案的量刑平衡。(《高法解释》第505条)
首先,先说说刑事案件的赔偿,大家都知道,没有精神损害赔偿的,民事尚有,为何刑事更严重的就没有呢?这就是考虑到国情,因为刑事案件的一般犯罪分子都是屌丝,判了也没钱赔,而有钱赔的,即使没有法院判决,也是与被害人和解,既然如此,那么如何在立法上促进有钱人赔偿被害人的损失呢?那就是在量刑上对和解的效力进行承认,首先是从宽处罚,从宽是包括了减轻,从轻,免除等,这是法院的自由裁量权,所以是可以,从轻,这是从宽的最低档次了,也就是说承认和解的效力,起码也得从轻处罚,所以,为了体现对和解效力的承认,从轻是应当,但是,和解效力程度如何,法院承认到什么程度,这就是法院自由裁量权了,所以也是可以。说到这里,应当对上面法条了解了吧,所以笔者也点到为止。
3、从现实生活的客观情况去理解法理
对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行,可能有碍侦查的.经上一级检察院或者公安机关批准.也可以在指定的居所执行
除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外.应当在拘留后24小时以内.通知被拘留人的家属有碍侦查的情形消失以后.应当立即通知被拘留人的家属(刑诉法第83条)
大家都知道,一般国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,都是在一起出现的,那为什么拘留的通知没有特别重大贿赂犯罪,而且拘留的,为什么不用通知的情形多了国家安全犯罪、恐怖活动犯罪。
首先,说说指定居所,我为什么要指定居所,因为有碍侦查,国家安全犯罪、恐怖活动犯罪都是团伙犯罪,在犯罪分子家指定居所,这不就是等于告诉犯罪分子他们的犯罪计划泄露了,逼他们狗急跳墙,提前行动吗?所以要默默的,神不知鬼不觉的监视起来,这也是为什么不通知家属的原因,也是一般拘留3天的原因(黄金72小时),那特别重大贿赂犯罪为什么也要指定居所呢?又不会有通风报信的情况,那是因为贿赂犯罪取证极为困难(一般行贿人不说,受贿人不承认,就没其他证据了)那是为了使受贿人在离开家(温馨、舒坦的家庭环境),到了指定居所一个高压环境下,犯罪分子会疏于防范,而自首或坦白,这也是拘留不用通知没有这个情况的原因,不存在通风报信。再说一点,为什么是24小时内通知了,想想,你去公安局报失踪,一般要失踪多少小时才立案,24,明白了吧。
4、从体系去理解法律
和解协议书约定的赔偿损失内容,应当在双方签署协议后立即履行,至迟在人民检察院作出从宽处理决定前履行。确实难以一次性履行的,在被害人同意并提供有效担保的情况下,也
可以分期履行(高检规则,第517条)
在审判阶段,和解协议约定的赔偿损失内容,被告人应当在协议签署后即时履行。(高法解释,第502条第1款)
前面说了,和解协议的承认就是在量刑体现,但是,量刑时严肃的,空口承诺肯定不行,必须有实际行动,你有行动,我再做量刑建议书,这就是至迟在人民检察院作出从宽处理决定前履行的原因。确实难以一次性履行的,在被害人同意并提供有效担保的情况下,也
可以分期履行,这个的原因,第一,检察院没有在和解协议签字,第二,还有法院在后面把关,(就是检察院的减刑建议书是否采纳),所以,可以放宽,分期履行,但是,到了在审判阶段,第一,法院在和解协议签字了,涉及国家机关的公权力了,第二,后面没人把关了,所以只能是在协议签署后即时履行。 被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼后,双方愿意和解.但被告人不能即时履行全部赔偿义务的·法院应当制作附带民事调解书(高法解释504条)
附带民事的,虽说也涉及量刑,但不涉及我前面说的为了促进对精神赔偿的内容,自然与上面不一样,但是,不能及时履行的,制作调解书就可以了,为什么,因为调解书有强制执行力,有保障,所以不担心。
笔者本来想三大诉讼法都写一点的,突然发现写了好多字了,所以诉讼法的民诉,行政诉讼就不写了,日后有机会再交流吧。
商法
商法号称伤神精的法,其实,商法像公司法,合伙企业法是逻辑性很强的,这两个法律,有很多相似的地方,懂了就可以做到一通百通。
在公司法跟合伙企业法,你首先要明白制度的基础,比如合伙企业法以人合性为整个制度的基础,而公司法以人合性还有市场经济为基础,下面就开始说明。
1、人合性
商法像公司法跟合伙企业法很讲究人合性,很多制度就是根据这个展开的,以下就以此举例:
人合性强弱顺序:普通合伙企业 > 有限责任公司 > 股份有限公司(这句话要死记脑中)
所谓人合性就是一种信任基础,像你开公司一般都找比较熟的人,比如朋友,亲人,就是人合性的体现,而一般你不愿意找陌生人开公司,就是因为陌生人,你们的治理理念不一定一样,这样很多事物就展不开。
人合性强弱顺序对公司法与合伙企业法影响极大,以下这个表格,笔者抽出这两个部门一些例子法举例说明
(1)在方面股东知情权,细心的人会发现,普通合伙企业在会计账簿即能查阅,能复制,而有限公司在会计账簿只能查阅,不能复制,到了股份公司(非上市)会计账簿不能能查阅,不能复制,其实这就是人合性的体现,还记得那个人合性强弱的顺序吗?普通合伙企业 > 有限责任公司 > 股份有限公司,他们就是根据这个顺序设置的,上面的那个表,都是在这个顺序下设置的,以合伙企业为例,把合伙企业(最强人合性)减弱一半后就是有限责任公司的制度,再把限责任公司的制度减弱一半后就是股份公司的,所以,针对上表的这个规律,我就点到为止,不在深入。
(2)份额出质,普合伙企业要求全体合伙人一致同意否则,股份质押合同无效。有限责任公司,必须经过股东大会讨论决定,并获得全体股东过半数同意,但未经同意,并不影响质押合同的效力,这是为什么?是立法者的疏忽?不是,是有意为之,这个制度之所以这么设置,就是为了与股权(或财产份额)对外转让这个制度一致,商法就是一个逻辑性极强的制度,表的第二行说明了,普合伙企业财产份额对外转让全体合伙人一致同意,因为质权一旦实现,可以请求法院的强制执行力,这样外人就可以进入,那么,法律可不可以破坏普通合伙企业中的人合性呢?不能,而有限责任公司的,法律是可以破坏他的人合性的,须经过半数股东同意,其他股东有优先购买权,既不同意,也不购买,视为同意,这里视为同意就是法律对人合性的限制,因为有限责任公司的人合性毕竟不是那么强,那么,得出来道理就是:法律不可以限制普通合伙企业的人合性,而法律可以限制有限责任公司的人合性。而这个原因就导致了资格继承方面的差异。相应的,普通合伙企业与有限责任公司也因这个制度而产生很多相似而又有所差异的制度,这个就靠自己日后学习去发现。
(3)在出资方式上:普通合伙企业可以以劳务、信用、财产使用权可以出资,而公司却不可以,为什么?原因就在人合性跟责任承担上。像劳务、信用是很难评估跟波动很大,跟你关系好的,可以认为你这个人的劳务值钱,信用很好,但,换一个人,看法有不一样了,像公司,股东是以出资为限,承担责任,这样,如果允许劳务、信用出资,就会造成公司的资本很不确定,进而伤害到他的债权人,最终破坏市场交易,在普通合伙企业难道不会吗?不会,因为普通合伙人是承担无限连带责任的,就算合伙人作假,把一个价值10万的劳务作价100万,他的债权人也不会受到伤害,因为普通合伙人是承担无限连带责任,那为什么有限合伙人也不可以以劳务出资呢?首先你得了解有限合伙企业的制度基础,有限合伙人是综合普通合伙企业与有限责任公司的制度设立的,比如有限合伙企业的合伙人是2到50是就是借鉴有限责任公司的,有限合伙企业的设立就是为了让有能力的人得到融资(普通合伙人出力,有限合伙人的钱),所以,他看中的是有限合伙人的钱,而不是人合性,这就是有限合伙人不可以以劳务出资的原因,同时也是有限合伙人财产份额对外转让自由的原因,因为我看中你的钱,不是人,只要钱在企业里,至于钱握在谁手上无所谓。有限合伙企业就是因为看中的是有限合伙人的钱,而不是人合性这个,导致了他与普通合伙企业的众多差别,日后学习,稍微用心就会发现,这里就点到为止。
(4)优先购买权,商法里的优先购买权基本是为了保护人合性的,与民法为了简化物权等不同,那些有优先购买权,自不言待,应该明白了吧,这里也点到为止。
在公司法在还有一条主线,就是公司要保护小股东的权益还有市场经济,不允许空手套白狼,为此,也设立了很多制度,比如股份公司采取募集设立方式设立,注册资本为在登记机关依法登记的实收股本总额。为什么不允许认缴,就是怕空手套白狼,因为集设立方式设立涉及众多人的利益,而有限责任公司在发起设立时,就不会涉及众多人的利益,这就是13公司法修改后仍保留股份公司募集设立采用实缴制的原因,实为明智之举。
但是,中国人何其聪明啊,既然募集设立不可以认缴,那我就发起设立,认缴后再来空手套白狼,这样上面的立法目的就轻而易举避免了,于是,有了下面的法条:股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前,不得向他人募集股份。看,立法就是这么聪明,逻辑,一一配套。这里也点到为止。
还有,合伙企业法,公司法,有些是强制性规定,不允许变通,而有些却允许合伙协议或公司章程变通,怎么办?死记?不,记住,如果这种变通会损害到市场经济,即损害债权人的利益,就不允许变通,否则就可以。
这是笔者对如何学法律的一点建议,写的也不多,因为立法原意有文字表达有难度,所以今天就写这么多了。
注:此乃笔者原创,请尊重笔者著作权(学法律的应该懂),笔者授权可以转载,转载请注明出处,谢谢。
彭友来
2015年10月6日
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本人二零一一年四百三十五分过的司考,当时还是自学的。我有点心得体会,可以告诉你。最重要的还是培养兴趣吧,建议多听听一些名家的讲座讲义课程,保持兴趣下功夫,付出时间精力当然是必不可少的。具体的方式方法可以私信我单聊。
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我于2015年法学专业毕业,2017年通过国家司法考试。起初大学选择法律,是因为听了父亲的一句话“你学法律,不仅可以保护自己,也可以保护别人”,那时候还是很憧憬“可以改变世界”之类的单纯梦想。大学法学专业的老师讲课风格也各不相同,有的按部就班一字一句的照着书上讲着,有的则更多的拓展课外知识,或点评热点,或吹嘘自己。四年下来,用其中一位老师的话说“你们毕业了也跟法盲差不多”。 这点在我两年的司考复习中得到了印证。司考届一直流传着一句话“法本的考不过非法本的,博士考不过硕士”。由于以前学的知识跟司考的内容不相符合,有的甚至相反。可想而知,要把根深蒂固的东西给正过来是多么困难。好在考试不是做学问,不必钻研太深,“反复熟练”是我过司考的唯一心得。没有捷径,有的是时间的付出。