自由裁量权
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本文发表于《中国法学》2009年第4期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
崔卓兰：华南师范大学法学院教授、吉林大学法学院博士生导师
刘福元：吉林大学法学院讲师、法学博士
内容提要 传统观点认为行政自由裁量权能且仅能通过立法和司法途径进行控制，而行政系统的内部控制则常常被忽略。实际上，立法机关在规则制定、组织构成和核心任务等方面有着相当程度的控制局限，而司法机关则在控制范围、控制成本和纠偏能力等方面存在着不足之处。相应地，行政自由裁量权的内部控制却因其内发性、专业性、同步性等特征表现出无可替代的控权优势。只有建立健全行政控制的各项机制，并将其与立法、司法控制结合起来，才能让行政自由裁量权更为健康有序地运行。
关键词 行政自由裁量权 立法控制 司法控制 行政控制
2009年3月5日，温家宝总理在十一届全国人大二次会议上所做的政府工作报告中指出，行政机关应当“坚持依法行政。规范行政行为，做到合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”，而政府能否真正做到依法行政，最终取决于行政自由裁量权的运用。不论是“诚实守信”，还是“高效便民”，都与行政自由裁量权息息相关，正如施瓦茨( Bernard Schwartz）所说：“自由裁量权是行政权的核心。”行政法学传统观点认为，充分信赖并完全依靠立法权和司法权来监督和控制行政自由裁量权，即可达到最佳控制效果，然而在实践中，立法权和司法权的控制虽然起到了很大作用，但仍有力不从心之感，“无论通过司法还是立法途径控制自由裁量都有着内在的局限”，“法官在全面监督日常行政活动方面的能力极其有限”。
一段时间以来，许多行政机关已经开始寻求从政府内部控制自由裁量权的方法，并已取得了良好效果。我们认为，按照行政自制的模式，以行政机关为主体，借助于周详的内部机制和良好的行政伦理来约束政府自身的行政行为，才是控制行政自由裁量权最为有效的途径。
一、行政自由裁量权立法控制的局限
按照洛克（John Locke）的经典表达，“立法权是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”尽管随着时代的发展，立法机关越来越多地、并且实际上能够更为积极地干涉行政事务，人们也愿意将立法机关的法律制定和日常监督视为控制行政自由裁量权最为重要的途径之一，但这仍无法免除立法机关在控权活动中所固有的种种内在缺陷：
（一）立法机关所立之法难以精确定位并细致规范自由裁量权
“精确定位”是指法律与行政行为之间准确的一一对应关系，这要求所立之法能够完全对应行政行为乃至于行为中的每一个细节，或者说，行政过程中的每一个行为细节都应当能够在法律法规中找到相应规定，这也是“细致规范”的指向。但是立法机关很难做到这些，因为立法者并非全知全能，“即使是有代表性的立法者，他们的知识和推理能力也都有局限。他们中任何个人不可能知道别人知道的每一件事，也不可能作出只有集体才能作出的论断。”变化莫测的行政情景是立法者的有限理性所不能穷尽的，立法者不可能详细说明行政人员在实施行政行为时必须权衡的所有因素。无论何时，如果立法者试图用不给行政人员留下特殊情况的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地规范某些行为领域，都会遇到两种不利条件：其一是对事实的相对无知，其二是对目的的相对模糊。假如我们生活的世界只有若干有限的特点，而且这些特点的结合方式是我们所熟知的，那么针对每一个可能性的规定就可以事先作出，这些规则适用于特殊案件也无需进一步选择，然而这种情况其实不可能出现。于是，立法者所立之法无论怎样顺利地适用于某些行政行为，都会在某一点上发生适用上的问题，即表现出不确定性，这是立法所不能摆脱的困境。想让所立之法完全涵盖行政行为的所有特殊情形，在哈特（Hart H. L. A）看来，是“即使作为一个理想也不应当抱有的观念”。
尽管人们通常认为，精确的立法能够获得有效的执行，精确的立法也能控制行政自由裁量权的行使，然而事实上，在政府的许多管理活动中，要详细规定行政机关必须采取的做法是不可能的，特别是：(1)当一个新领域的管制刚开始实施时，行政活动往往具有试验性质，各方面数据和资料都不齐全，详细的法律法规根本无法制定。(2）政府的某些管理事项在政治和经济意义上是变动的，如工资和价格管制，因为在该管理问题上的基本参数是经常性变化的，这就排除了制定可以在任意长的时间内始终如一地予以奉行的详尽法律法规之可能性。因此，立法机关若要详尽制定法律，就不得不对专门而复杂的问题进行连续不断的、深入细致的调查、决定和修正，而这样一个任务需要集中立法机关在大多数情况下不能或不愿意集中的资源。即使撇开这些因素不论，问题还在于，“对于政策问题，立法机关是否在许多情形之中可能比行政机关作出更为负责的决策。”结果，实践中，当立法机关通过主要的法律法案之后，总是将大量的细节留待行政机关去制定和颁行。由于立法机关不可能将所有可能出现的细节都列入法律法案之中，因此只能赋予行政机关制定和颁布行政法规的实质性权力。
（二）立法机关的组织构成和活动方式不利于控制自由裁量权
首先，立法机关的组织方式使其难以对重大议题达成一致意见。由于通行的代议制立法机关需要反映整个国家人民的意愿，其组成人数相对较多，而若要让较多人数的立法者或人民代表达成一致意见是一个较为漫长和复杂的过程，这往往跟不上高速的行政自由裁量权的运行脚步。不仅如此，已经被古往今来的论者反复证明的是，多数人所达成的意见未必一定是正确的，立法机关所给出的行政自由裁量权的规则或判断未必更加符合实际，或者比行政机关本身的判断更理智。
其次，立法机关的组成人员中专业技术人员较少，难以面对专业性质较强的自由裁量事项。比如在美国，很少有议员是技术、军事、经济或社会问题的专家，在第 105届的535名众议员和参议员中，近半数人是律师；在欧洲国家中，议会里有更多的学校教师、新闻工作者和专职的政党人员，但是很少有技术专家被选进国会，很少有议员具备专业知识以处理诸如核力量、医疗事务、国际货币流通波动及环境污染的技术性事务。相应地，议员必须主要依赖由行政部门派来的专家。如此产生的法律赋予了这些专家在执行法律时相当大的自由处理权。显然，从立法机关的组成人员来看，其在面对专业性问题时对行政自由裁量权的控制相当松弱，而随着科技的进步，专业技术问题在行政活动中的比重将会越来越明显。
再次，立法机关无法控制较高层级的自由裁量权。不管是立法机关的立法活动还是监督活动，一般只针对较低层级行政机关的具体行政行为，而较高层级行政机关（如政府高层、政治领袖等）的决策活动则较少受到控制，包括大规模的政策、规则的变化、高层人事问题以及政府组织主要目标的转变等。尽管这些决策常常对政府自身的运作乃至于国计民生产生重大而深远的影响，但行政系统的高层工作仍然取决于大量的个人判断、个人经验、外交艺术等。立法机关由于力量对比、职权范围等的限制很难真正介入政府高层的自由裁量权，高层行政机关的决策活动其实只能依靠行政自制进行控制。
最后，立法机关很难同时监督数量庞大的行政机构。在行政权日益膨胀的情况下，行政机构往往拥有数百个部门、数千个项目，而立法机关有限的人力和财力很难全面审查在成千上万个行政部门中发生的不计其数的行政行为。随着社会发展和科技进步而不断延伸的行政权已经使相对“单薄”的立法机关力不从心。
（三）立法机关的关注重点和核心任务不在于矫正具体行政行为
立法机关的关注重点和核心任务在于制定法律、选举代表、体察并回应民众的要求等方面，矫正具体行政行为只是其较为次级的任务。
费斯勒（James W Fesler）曾说，“虽然有些立法委员会行使广泛的监督权，但总体趋势是立法委员会将注意力更多地集中在新法律的通过上，而较少注意对现有法律执行的审查。”同时，盖伊·彼得斯( B. Guy Peters）也指出，在国会议员的优先权中，控制行政传统上一直排在很低的位置上。议员首要关心的是（1)能否再度当选；(2）通过立法，表明对问题的立场；(3)通过社会工作照顾选民的需要。议员总是把大量精力花在社会工作上以回应来自选民的要求和投诉，而这是一项十分复杂繁琐的工作，因为选民希望在获得社会保障、残疾津贴、医疗保险赔偿款、准许进入退伍军人医院和服役期间探家等各方面都能得到帮助；为了满足选民的需要，议员们必须通过帮助公众解决困难和为选民争取“地方建设经费”来提高他们再次当选的机会，而所有这些几乎已经耗尽了立法机关的全部能量——“立法和其他管理工作的任务是如此之大，以至议会机器无法胜任”。至于对行政行为的监督和矫正，通常只能是在尚有余力时才会考虑，因为立法机关如果试图监督所有联邦官僚的活动，就不会有时间和精力去做任何其他的事情，况且监督行政机关并矫正其具体行政行为对增加议员在其选区的名声起不到什么作用，比起调查过去所发生的差错，议员向来对决定不远的将来更感兴趣。结果，“尽管法律要求国会对有些项目保持’持续的警惕’，但委员会几乎没有动力去密切关注其选民团体所依靠的那些项目。一般而言，国会成员不会主动地追求监督权，除非他们对某个机构十分恼火，发现立法授权被严重滥用，或者是因为可能的重大变化而审查某个项目。”然而，即使立法机关以积极的态度和主要的精力去控制行政自由裁量权，仍然难以收到令人满意的效果，当他们以消极的态度进行控权甚至忽视此事时，效果就更是可想而知了。
但是反过来说，即使立法机关有心矫正行政行为，也可能引发不良后果，如立法机关对行政自由裁量权所采取的规则控制——即过度规则化——便已引发了一系列消极后果，包括使行政人员无所适从、以规则为目的而忽视行政活动本来的目的、忽视行政人员的能动性并将其变成规则的执行机器等，详情已另撰文陈述。
二、行政自由裁量权司法控制的弊端
虽然相对于行政机关而言，法院总是普通人眼里公平和正义的象征，甚至像哈耶克（F. A. Hayek)所说，“没有司法审查，宪政就根本不可能实现。”但事实情况却相反，“行政法制度的发展史，就是一部日益扩大行政权，不断限制司法权的历史。……对于行政决策的司法复审范围不断受到限制。”这是因为，对于控制行政自由裁量权而言，司法权也有其自身的局限所在。
（一）司法机关对行政自由裁量权的控制范围较窄且时间滞后
一般而言，司法机关对行政自由裁量权的控制是通过行政诉讼来实现的，采取的是不告不理的原则，而实践中绝大部分行政行为是不会进入司法审判这一环节的：即使行政行为确实侵害了相对人的权利，相对人在种种考虑之下也未必提起诉讼；即使相对人聘请了律师并提起了诉讼，（在不予受理或驳回起诉的规定下）也未必能够真正进入审判程序；即使能够进入审判程序，“法院事实上也只能对它所受理的极小部分案件加以深究”。显然，真正能够通过司法审判的方式控制行政自由裁量权的情况是相当少见的。
不仅如此，司法机关对于行政案件的审查内容也是有限的。比如，法院只能审查行政机关的违法行为，对不合理、不适当的行为，乃至于行政人员不良的行为和作风，即便有可能损害相对人权益也依然不能审查；即使行政行为确实违法，除少数情况外，法院也只能撤销而非变更原来的行政决定；“行政法官可以取消某项行政决议，有时还可以对这些决议进行改动，可以判处行政机构因执行不正当的决议而必须缴纳赔偿金；所有这些，他都可为之，但他不能触及行政机构关于自由主动性的特权；他不能对行政机构施加指令，不能指定建成某项工程；他不能让国家负担一名老人接受救济的费用；他不能直接下令拆除造成损失或伤害的工程；他也不能以逾期罚款来威胁下令拆除。”行政自由裁量权原本就难以进入司法环节，即使进入，也只能在非常有限的范围内得到控制，而在司法机关触及不到的广大领域内，仍然需要借助于行政自制。
最后，司法控制有着无法避免的滞后性。只能通过诉讼途径来实现的司法控制无法对行政自由裁量权进行现场干预，它是一种事后控制，与行政行为不具同步性。其显著缺陷在于不能挽回行政行为所造成的损害结果。司法途径的控制是损害发生以后才会降临的控制，而行政控制则是与行政行为同时发生的控制，其重要理念之一在于让政府通过自我克制来防止不法或不当行为的发生，是发生在司法控制之前，乃至于发生在不良行为之前的制约措施——与其在损害结果发生后再行控制，不如让不良行为和损害结果自始不会发生。与此同时，行政控制中的自我发现和自我纠错都要求政府在错误行为所引发的损害后果尚未达到最大值之前将其停止并纠正，这显然比漫长的诉讼途径更具效益。
（二）法官专门领域的纠偏能力不长于行政人员
与行政人员一样，法官在审理或判决案件时同样要运用自由裁量权，审理或裁判行政案件时亦不可免，“如果对某个法律问题可以有两个正确答案，那么，法官就有运用裁量权的余地了。事实上，法官也许是不得不运用裁量权，而这样一来，法律就会由一些法律之外的因素来决定。”在困扰着法院的大多数案件中，无论是法规中的规则，还是判例中的规则，它们所包含的可能结果都不止一个，在比较重大的案件中，总是有一个选择的问题。而在我国绝大部分行政诉讼案件中，都规定法院“可以”中止或撤销违法的命令，这证明法院的裁判就像行政行为一样，都是自由裁量性的。结果，由于受到自由裁量权中主观因素的影响，司法裁判便具有了显著的不确定性：对于同一案件，不同的法官可能作出不同的判决；同一法官在不同时期也可能作出不同的判决。正如卢埃林（KarlN. Llewellyn)所说，无论是职位、装束、陈设，还是训练过程，以及这些东西的总和，都并不意味着法官之间是整齐划一的。即使再加上仪式，加上根探蒂固的可以感知的传统、理想以及其他东西，法官们之间在性情、背景，看待问题的视角，作出判断的洞察力、说话的方式，同事间的说服力等等方面依然各不相同，人的因素是很重要的。
正因为法官的裁量权和行政自由裁量权一样，都是通过主观意志来决定法律的适用，二者并无本质上的区别，因此不能说，法官的裁量一定比行政人员的裁量更正义或者更符合法律，有时法官的裁量在专业知识储备、行政情景分析等方面甚至不如行政人员的裁量，用法官的裁量取代行政人员的裁量并不具有当然的合理性，司法机关过分严格地控制行政自由裁量权也不具有毋庸置疑的正当性。
（三）司法控制的成本较高并可能伴随消极影响
众所周知，司法途径具有高昂的成本，这不仅是指诉讼程序需要当事人支付相当昂贵的诉讼费用，而且还要经历相当漫长的诉讼周期，支付日益繁琐的诉讼程序所带来的时间成本。诉讼程序生产出来的庞大案卷，其规模“与其效用形成巨大反差”但却要当事人双方同时支付大量成本，因此，司法途径经常被称之为“既费钱又费时的游戏”，只要存在其他补救办法，人们就不愿向法院起诉。相对于低成本的行政控制而言，成本过高的司法控权模式的弊病也是显而易见的：诉讼程序的资源成本和拖延成本不仅行政机关要承受，相对人也要负担，而且可能会严重影响行政机关有效履行其职责，它会耗尽行政机关有限的财政资源，并为拖延履行涉及其他相对人利益或公共利益的职能提供了理由或借口（如消极执法、行政不作为等），从而对公众造成不利。司法干预还会使行政机关更倾向于一种消极的角色：只关注每一个争议的独特性质，为了单一的行政诉讼案件而在特定的相对人之间达成一种特别的妥协，这不仅会造成执法不公，而且会带来漠视相对人利益的不良心态。
然而总体看来，司法控制可能带来的最为消极的影响在于抑制行政机关的主观能动性。首先，法官的心理状态通常缺乏解决行政问题所需要的开拓和进取精神，因此在某些行政案件中，要是法官一味地按照陈旧的立法或者判例进行裁判，就有可能抑制行政人员的创新行为：“如果法官定期地以自己对法律的解释代替行政人员的解释，那么，行政机构和法院都会停滞不前。”其次，由于法官们通常缺乏认定某些特殊行政行为的必要事实根据或经验，所以在认定时可能会主要依赖于主观的判断，进而可能会对行政机关的管制项目构成威胁，此威胁可能冻结政策创制的主动性；再次，近代行政职务扩张，行政争议众多，法院没有时间解决全部行政争端，而行政争端需要迅速解决，法院的程序规则不能适应行政上的需要。最后，如毛雷尔（Hartmut Maurer）所说，“将所有行政活动纳入司法控制之网中是不可能的。”
三、行政自由裁量权内部控制的优势与可能
行政自由裁量权的内部控制即行政控制，是指按照行政自制基本理论的要求，以行政机关为主体，通过自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列机制对行政自由裁量权所进行的一种自我控制。行政控制只要能够做到，就必然优于立法控制、司法控制等外部控制，因为行政控制具有外部控制所无法具备的主动性、专业性、同步性等优势。
（一）行政控制具有内发性
不管是立法控制，还是司法控制，都是带有强制性的消极控制，都是以严格限制政府的不良行为或者对政府的不良行为予以严厉制裁为控制手段的。在这种控制手段之下，行政人员能做到的只有被动的服从，而非主动的创造；只有消极地使自己的行为符合既定的法律规则，而非积极地发挥主观能动性促进相对人的利益，而主观能动性显然是行政活动中必不可少的因素：“法治不排除执法人员的主动精神，发挥创造性和积极性，根据自己的判断以最好的方式完成法律的目的。……因为徒法不能自行，任何法律都应假定执行人员存在，法律是否发生效果，以及效果如何，取决于执法人员的素质及其责任心和创造性。”
行政控制的内发性在于，控制裁量权的愿望是从行政机关及行政人员自身生发出来的，并通过行政系统内部的一系列机制来具体实现的，这充分符合行政自制理论的一般要求：行政自制的基本理念在于行政人员以服务相对人的愿望和需要为指向积极地从事行政活动，此时，控制自身的自由裁量权便成了服务相对人、达致行政目的所不可或缺的一部分。
另一方面，立法和司法控制难以创造出行政人员内发的进取精神。通过外部控制的途径或许可以规范行政机关的行政行为，但却无法为其灌注良好的行政目的和服务理念，更重要的是，立法和司法控制至今仍无法解决行政机关由于缺乏能动性所导致的不作为、消极执法等不良现象。比如，对行政机关在查处违法行为的过程中发生的消极执法的现象，甚至执法机关和侵权人的串通现象，其实很难通过外部途径加以控制，行政机关（如工商管理部门）放弃对违法相对人的处罚，或者无原则地从轻处罚，很难按照我国现有的法律框架进行追究，即使能够追究，也很难深入到每天都在发生的成千上万个行政执法事件中去。从这个意义上说，消极执法的现象目前只能由内发性的行政自制途径加以控制—— “毕竟，罚与不罚，罚多罚少，与执法机关以及执法人员没有什么直接利害关系，特别是我们一直在强调收支两条线。”只有从行政机关内部设置激励机制，增强行政人员的服务性和责任心，才能变消极为积极，从根本上改变不作为和消极执法的现象。
最后，行政控制的内发性能够促进行政机关消除行政垢病，优化行政生态，不断加强行政机体自身的完善。由于行政控制是发自行政系统内部的、具有自省性质的控制方式，它能比外部控制更好地了解到行政方式、手段、人员配置、资源利用等方面的缺点和不足，并能够提出更为现实有效的解决方法。一个人想要维护自身的身心健康，主要依靠自己的保养而非外科医生，行政机体的健康和完善同样应当主要依靠内发性的行政控制来实现。
（二）行政控制具有专业性
随着行政权越来越多地渗入到个人生活以及社会生活的细节中，政府的行为也越来越具有专业性，大到核力量、国际货币流通波动及环境污染，小到药品、食品的质量标准、计算机网络及通讯的管理措施，无一不需要专业性知识作支撑，而立法机关和司法机关不仅组成人员中缺少专家，其活动的目的也不是解决专业问题——一个人民代表对提交立法机关的大多数问题几乎不感兴趣，甚至是很少了解它们，比如政府是否应该拨款几百万美元对外援助玻利维亚，或者是否应该改变复印机的专利要求，并不是民选代表有可能了解或关心的问题。就像博克斯（Richard C. Box）所说，选举产生的代议者通常既没有时间，也没有管理和监督的专业知识，他们很难做出理性的决策来指导公共项目的运作。由于缺乏相应的知识，公民的偏好与公共服务的提供责任之间的必然联系被切断，这将会导致公共决策过程的危机。因此，行政机关的专业性成了一项显著的优势：不仅行政人员中有相当比例的专业技术人员，而且行政机关在处理一些专业性问题时还会临时聘请一些专家，或者与专门的科研团体、学术机构建立长期而密切的联系，更重要的是，行政机关在面临过于专业性的行政事务时可以通过行政委托的方式交由专业机构执行。可以说，行政机关通常能够清楚地了解行政事务中的专业性问题，而专业问题中的自由裁量事项也能得到更为科学合理的解决。而在立法和司法机关中专业人员往往只占有很少的比例，通常只是涉及到相关专业知识时或专业性案件时才会去求助于专家，其与科研机构的联系较为稀疏，这使得即使是涉及到行政案件时往往也不得不求助于行政机关指派的专家，即使专家并非行政机关所指派，往往也是由行政机关认证的，这对行政自由裁量的矫正并无多少助益，反而会带来成本的浪费。因此，通过行政控制来约束专业范围内的自由裁量权才是更为直接高效的做法。
（三）行政控制具有同步性
早在二百多年前，孟德斯鸠(Montesquieu）便已指出，行政的妙处，乃在于十分懂得在不同的情况下应使用哪一部分权力，而且宽猛得宜。事实上，行政活动的现实状况总是很难预测，因为难以预料的事件不断发生，行政机关就不得不随之调整行政手段甚至行政目的，特别是在一些突发事件乃至于危机事件中，即使是“身临其境”的行政机关有时也难于应对，纯粹事后性质的立法和司法机关就更是毫无行动能力，且不说此时的立法和司法控制是否能起到良好的作用，连这种控制是否可能都存在疑问——在地震发生时由立法或司法机关审查行政机关在发放赈灾物资或者行政领导慰问灾区时是否滥用了自由裁量权是十分荒唐的。立法的实质在于确定秩序性规则，司法的实质在于恢复公平和正义，而行政的实质则是执行和实践，其任务是将法律书本上的印刷文字变成由社会成员个人变化了的行为，将文字变为行动，将形式变为实质。正因为行政控制是与行政行为同步发生的，事前性的立法和事后性的司法就不可能完全取代行政机关来对行政自由裁量权进行控制，也正因如此，按照行政自制的模式，通过在行政事件乃至于危机事件发生时已经设计好的自我预防、自我纠错等机制，在行政机关处理行政事件的同时（而非事后）去自我约束裁量权的行使、保障相对人的权益，才是最具优势的控权模式——在诸多控权模式中，只有行政控制能和行政活动保持最为完整的同步性。
最后需要确认的是，从内部控制行政自由裁量权具有切实充分的可能性。尽管有人对裁量权内部控制的真正实现持怀疑态度，但他们没有意识到：第一，裁量权具有理性行使的可能。在现代国家中，行政自由裁量权是运行在宪政制度框架之内并受控于行政法（这里主要指外部行政法）的权力，具备理性行使的条件。而不管是通过行政机构的内部规则设置，还是通过行政人员主观能动性的发挥，都是在政府这一理性主体的控制下将裁量权转化为现实，政府主体的理性能力、道德水准和实践水平并不低于其他国家机关和社会公众，有时反而能够更为专业、准确、全面地分析行政实践中的种种情况，从而给出控制裁量权的有效对策，并通过不断的实践和纠错使其对自由裁量权的控制达到最优。第二，政府治理目标的转换为内部控制指明了方向。随着民主法治建设的不断深化，政府的治理目标也逐渐从管理走向服务，从强制走向节制——在现代国家理念中，政府的活动是以公众利益或相对人利益为最终目标的，合法合理地行使自身的裁量权，主动消解已发生或正在发生的违法不当行为，确保相对人利益不受损害，是现代政府最为重要的任务之一。因此，治理目标的转变使政府不再把自由裁量权作为扩张权力的手段，而是能够变强制为节制，主动将裁量权控制在最能增进公众利益的范围内。第三，公务员本身具有向善的可能。公务员职业本身就是一项服务公益的事业，公务员的善良执法也是行政活动中不可缺少的因素：“事实上，大多数公共雇员工作努力、乐于奉献。”“一大批政府官员、利益集团和公务员都在竭尽全力促使他们心目中的公共利益最大化。”随着公务员的业务培训和伦理培训不断加深，随着公务员队伍素质的不断提高，并且随着政府服务理念不断贯彻深入，更是增加了公务员控制自身权力、消解行政隐患、维护公众利益的可能性。因此，自由裁量权的内部控制是可能的——尽管自由裁量权被政府滥用确有可能，但在良好的行政环境下被政府合理地利用却具有更高的可能性。
四、建立控制行政自由裁量权的途径探讨
相对于立法和司法控制，行政自由裁量权的内部控制表现出一系列无可替代的优势，而这些优势又通过一系列具体途径展现出来。由于行政自由裁量权的内部控制是笔者新近提出的行政法理论观点，因此本文仅对控制途径进行初步探讨，更为深入细致的分析还待日后进一步展开。
（一）行政自由裁量权的示范机制：行政案例和惯例
建立示范机制是行政机关控制其自由裁量权最为简便易行而又切实有效的途径。具体而言，行政机关应当为行政人员提供如何行使裁量权的标杆和模范，以便学习和参照，其中标杆和模范主要应当由行政案例和惯例构成，即行政机关考察并总结在以往行政活动中发生的、正确合理地运用了裁量权并达到了服务公众、增进公益这一行政目的的案例，通过培训传达给行政人员，或者制作案例汇编作为行政活动的参考；对于某些具有普遍性的裁量方式、手段和标准，可以上升为行政机关的内部惯例，使行政人员在遇到相同情况时采取相同的处理方式。这种示范机制相对于立法控制的优势在于，案例和惯例并不是写定下来的固定规则，而是在复杂的行政情景中、或者在特殊情况发生后如何进行应对的经验性内容，其宗旨不是把裁量权限制在固定格式中，而是在行政实践中为行政人员提供良好行政的参照；不是为行政人员施加固定不变的强制性规则，而是为行政人员提供处理相应事件的行为方式和基本准则，它既能克服立法控制的僵化性和束缚性、应对复杂多变的行政情景，又能对裁量权的优化行使起到显著的推动作用。辽宁省2007年的行政处罚先例制度就是一次很好的实践：在这一制度下，行政执法机关对违法行为作出的行政处罚决定应当作为该行政执法机关以后对同类违法行为进行行政处罚的先例，其中适用先例制度的对象是事实、性质、情节、社会危害程度和行政管理相对人主观过错相当的违法行为；适用先例制度的结果应当使相当的违法行为受到的行政处罚的种类、幅度以及程序一致或基本一致。辽宁省内各行政执法部门需要对每个案件建立案卷，有条件的还实行微机管理，以使先例可查、可引。建立行政处罚先例制度后，如果相对人对行政执法部门的处罚有异议而提起行政复议，先例将是有关部门对行政处罚进行复议的重要参考依据。
（二）行政自由裁量权的标准量化机制：裁量标准格次化
裁量标准格次化主要是行政机关对法律法规中相对宽泛的自由裁量权按照一定标准进行量化、区分出不同格次，使其更为明晰并更具可操作性的一种控权方式。比较常见的做法是行政机关对其下级机关或内部行政人员发布各种细则、标准来区分行政处罚的不同等级，即在行政处罚自由裁量空间之内根据过罚相当原则并结合本地区经济发展、社会治安等情况理性分割出若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度等处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。比如，《治安管理处罚法》第70条规定，以营利为目的为赌博提供条件或者参与赌博赌资较大并情节严重的，并处500元以上3000元以下罚款，罚款数额最高与最低之间相差6倍，什么情况下处罚多少元并没有具体规定，完全由执法人员根据自己的认识水平和自由裁量的空间决定。裁量标准格次化就是要在制定处罚标准时考虑到赌博的输赢额、赌注大小、赌博方式、赌博场所、赌博次数、携带赌资数额等因素来具体细化出多个处罚格次，以此约束自由裁量空间，体现依法行政、公平公正、合情合理的执法理念，防止和减少因自由裁量的空间过大而造成执法不公现象。裁量标准的制定必须严格遵循过罚相当原则，保证裁量标准的公平公正，并应按期进行跟踪检查，使之符合不断变化的社会情况，同时，裁量标准在制定完成后应当公开发布，让社会公众了解有关量罚标准，使当事人能够对照自己的违法行为得出行政机关将要给予他的处罚尺度。
裁量标准格次化的优势在于，一方面能使模糊的裁量权范围变得清楚、具体，为行政人员提供裁量权的行使依据，另一方面，这种依据是由处于行政实践第一线的行政机关制定，更能切合实际并更具合理性。但需要注意的是，裁量标准格次化不同于行政自由裁量权的公式化。行政自由裁量权的公式化是试图通过设计出数学程式来将自由裁量权的行使予以规范，这一做法不仅抹杀了行政事态的多样性和公务员的主观能动性，而且也降低了行政效率，阻碍了行政个案正义的实现。因此，如何构建出一套既能满足普遍正义模式，又能实现个案正义的裁量标准之格次，是值得我们进一步研究和探讨的问题。
（三）行政自由裁量权的道德机制：善意行政
政府再造专家奥斯本（David Osborne）指出，公务员制度的价值观，包括忠诚服务、操守清廉、正直公平等等，可以使减少对公务员事前控制的做法成为可行的改变现状的方法。实际上，道德机制是最经济的控制形式，因为它能防止行政侵权，而非仅仅进行事后纠正。即便外部控制形式比我们想象的还有效，缺乏为公众服务的积极义务感也无法约束他们正确地工作。相反，如果行政人员普遍持有为公众服务的义务感，那将几乎不需要采用外部控制。因此，建立良好的行政道德机制，贯彻善意行政的行政理念，不仅能够促进行政人员主观能动性的发挥，而且是自由裁量权合理行使的必要保障。
自由裁量权正确、合理地行使还有赖于行政人员自身素质的提高，而行政人员的素质不仅包括学历、文化程度和知识水平，而且包括特定领域的专业技能和经验。随着行政情景日益复杂化，行政人员的专业知识也应当不断深化，并及时更新，这就需要通过对公务员进行定期培训来提高公务员的专业技能，而培训的内容不仅应当包括相关的专业知识，还应当贯彻相关情景中的行政伦理，让行政人员在行使自由裁量权时心中能有明确的目标和归宿作为指引，从而使行政人员在途径、方式、手段等细节问题的选择上能够始终以服务公众、促进公益为最终衡量标准。
（四）行政自由裁量权的内部分权机制：行政三分制
行政内部分权是指政府或其职能部门为防止行政权过于集中而引发的专断，自发地将权力划分和分立开来，并通过行政权之间的博弈使最终实施的行政行为达到最优的一种举措。深圳市提出的“行政三分制”改革方案便是试图从政府内部权力结构上入手来提高自由裁量权的控制程度。行政三分制主要是将行政系统的决策、执行和监督三种职能分离开来，三者相辅相成、相互制约的一种权力配置模式，其目的是在遵循“权力必须分立并且相互制衡”原则的基础上，构建既相互分离制约、又能协调高效运转的行政机制。没有权力分散就没有行政权的内部监督和制约，就没有自由裁量权的内部控制，而行政内部分权则为行政监督提供了前提条件和基本条件。实践中需要注意的是，行政分权必须建立在事权划分清晰的基础上，否则，部门间过度的争权夺利，事情就会越变越糟：“在立法前，会耽误法律法规的及时出台；在法律颁布后，又会在具体执法过程中浪费大量的协调成本和时间。”“比如在劳动与社会保障部成立之前，有关社会保障就曾被分解为若干部分分别由劳动部、人事部、卫生部、民政部及有关行政部门管理，被世人戏称为‘五龙治水’。尤其是一些综合性职能领域，如文化市场管理，涉及部门更多。有些事务似乎谁都有权管理，但又似乎谁都管了不算，前来办事的行政相对人很难判定具体的责任机构和人员。……由于牵涉部门多，事情处理的手续格外复杂。”因此，在实践中，必须坚持适度原则、科学设置部门、合理分配各种资源，对行政内部分权进行考虑周全而细致的操作，这样才能保证行政内部分权充分实现，在防止行政机关盲目专断的同时保证行政的良性和高效运转。目前，行政内部分权尚处于初步阶段，实践中的具体细节还有待于不断地探索和总结经验，同时，相信不断优化的行政内部分权理论会对政府的良性运转带来真正有效的推动作用。
（五）行政自由裁量权的评价机制：绩效评估制度
将自由裁量权与行政绩效相连结是控制裁量权的重要步骤。建立科学有效的绩效评估制度比单纯的外部监督更有效——不论立法、司法和民众的监督达到怎样的规模和程度，如果缺乏合理的绩效评估制度，政府及其公务员都会缺少一项重要的行为衡量标准和善良执法的内部推动力。因此，将绩效评估与自由裁量权的行使状况紧密对应起来，增强评估制度的科学化、多元化，将会对裁量权的合理行使起到重要作用。具体而言，第一，绩效评估应当坚持过程与结果的统合。在以往的绩效评估中往往局限于评估行政行为的结果，但过分以结果为导向的评估体系会导致评估的异化，实践中出现的“形象工程” “政绩工程”便是例证。而且有的行政组织由于工作性质特殊，根本不适宜以结果作为评估标准。因此，在注重结果的同时更要注重对行为过程的评价，在某些情况下这更能体现公务员的服务意识、执法水平及其对整个行政组织的贡献。第二，评估系统应当从封闭走向开放。当前的绩效评估主要由上级机关或行政首长来完成，对行政行为的评价是自上而下的，由此形成了一种相对封闭的压力型评价机制。从效果上说，这种评价既不能激发公务员的积极性和主动性，又不能反映社会的整体需求。而开放型的评估体制则一方面要求作为被评价对象的普通公务员在评估过程中拥有一定的发言权，使其既能充分了解绩效评估程序又能对评估提出自己的意见，从而增强评估结果的可接受性；另一方面要求重视公众和社会组织的有效参与程度，真正将公众满意作为一个重要指标纳入到评估过程之中。第三，评估指标要从一元走向多元、从普遍走向特殊。在设计绩效评估体系时，人们往往试图一劳永逸地构建出一套具有普适性的评估体系，这种倾向实际上是将评估活动做了过于简单化的处理，是假定所有政府的管理环境、工作内容和重点都是相同的，而这一点在日益复杂的行政情景下显然是不可能的。因此，尽管可以通过法律、行政法规或者规章设定出一个基本标准，但这些基本标准只能作为评价的大体框架体系，指标体系科学合理与否只有与行政管理所面对的具体事态联系起来时，才具有可评价的意义。只有保持评估指标的多元性和开放性才能真正使评估活动科学合理，并能应对自由裁量的各种情形。
（六）行政自由裁量权的监督机制：层级监督
行政层级监督是上级行政机关基于行政隶属关系，对下级行政机关和授权、委托组织进行的检查和督促，主要包括报告工作、执法检查、审查批准、备案检查、考核奖惩等等。这是政府系统内部建立的一种自我预防、自我检查、自我纠错机制，是一种预防和解决行政机关行政不作为、行政乱作为以及违法行政的最直接、最有效的监查手段，也是一种及时快捷、成本低廉、效果显著的监督方式。层级监督是行政机关控制其自由裁量权使用最为广泛的途径之一，相对于繁琐的立法和司法控制而言，层级监督几乎无须付出多少程序成本，因为监督对象通常都是监督机关的下级机关，除少数特殊情况外，下级机关必须无条件服从上级机关下达的纠偏意见，而立法和司法机关的监督通常都是平级机关之间的监督，在未经繁琐的法定程序确定之前被监督的行政机关没有无条件服从的义务。
实践中，应当广泛建立行政监督的联动机制。联动监督机制主要是指多个机关或机构——如纪检、监察、上级机关等——在监督行政自由裁量权中协调职能、相互配合，使自由裁量权的运行置身于多个机关而非单一机关的监督之下，裁量权的违法或不当行使一经发现便能由一系列部门联合加以制止。比如2007年江苏省金湖县启动的行政执法监督“联动工作机制”，在强化行政执法监督方面，县法制局和监察局建立了联合行政执法检查制度，对专项法律法规的实施、重大执法活动和群众反映热点问题进行督查、会办；在处理群众投诉的涉法问题方面，法制局与督查办建立了法制监督联动制度，通过督察室的群众投诉渠道，及时掌握、解决和纠正群众投诉中涉及的行政机关在行政执法中出现的问题，以达到推进依法行政的目的，等等。在监督过程中，保证行政目的的充分一致、建立良好的信息传递渠道、健全层级之间的快速反应机制，是完善联动机制和层级监督的重要途径。
最后需要澄清的是，尽管行政自制的控权途径有着立法和司法无可比拟的优势，但这并不是对立法和司法途径的完全否定。对行政自由裁量权的控制，不是不需要立法和司法途径，而是不能仅依靠立法和司法途径，行政自制并不能取代立法和司法控制，如果说来自政府自身的自制是对行政权的第一道防线，那么来自立法和司法机关的控制则是第二道防线，两道防线是相辅相成的关系，而非矛盾对立的关系。我们的最终目标是让行政自由裁量权健康有序地运行，将行政自制与立法、司法控制结合起来，才能更为顺利地向这个目标迈进。
本刊已发相关主题的文章还有：
1. 张泽想：《论行政法的自由意志理念——法律下的行政自由裁量、参与及合意》(2003年第2期)；
2. 周永坤：《对我国行政自由裁量行为司法控制的思考》(1994年第2期)；
3. 游振辉：《论行政执法中的自由裁量权》(1990年第5期)；
等等。
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