试用期协议
法律服务、人力资源服务预约请于公众号对话框留言联系电话：18375859396长按识别二维码关注? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?法谷云书（第一百二十四期）：试用期协议是否必须采取书面形式？一、问题引入在用人单位和劳动者建立正式劳动关系之前双方往往会约定一个试用期，众所周知，根据我国相关法律的规定，劳动合同必须采用书面的形式，那试用期协议呢？口头的试用期协议是否有效呢？今天法谷就和大家一起来看看这个问题。二、精要回答虽然从举证的角度考量，仍然建议最好以书面的形式将试用期约定固定下来，但这并不代表口头协议就是无效的。三、相关案例（2015）宾民一初字第1880号?《龚丽琴与广西百家惠商贸有限公司、广西百家惠商贸有限公司宾阳县百家惠超市劳动争议一审民事判决书》案情简介：劳动者（原告）在用人单位（被告）处担任出纳职务，双方签订了为期一年的劳动合同，劳动合同中没有约定试用期条款，双方也没有额外签订试用期协议。过程中出现用人单位不给劳动者缴纳社保，以劳动者未履行完3个月试用期为由没有给劳动者全额发放工资。后来，在用人单位称劳动者连续旷工两天，严重违反用人单位规章制度，对劳动者作自动离职处理。劳动者称被辞退后，用人单位也没有出具解除劳动关系的证明和参加失业保险缴费情况等有关材料，致使原告失业后不能享受失业保险待遇，基于上述矛盾，遂提起诉讼。本案涉及到劳动合同未书面约定试用期的情况，故本文也以此为蓝本予以梳理,这里也只截取讨论与试用期相关的情况。判决结果：???法院支持了劳动者要求用人单位以劳动者未履行完3个月试用期为由未予全额发放的工资。裁判理由：法院裁判认为：劳动者自2014年7月2日至2015年1月25日在用人单位从事出纳工作，且签订了为期一年的劳动合同，双方建立了劳动关系；劳动合同虽然未约定原告试用期，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，原告的试用期最长也只能是2个月，试用期过后，劳动者的月工资应为1900元，故劳动者请求用人单位支付2014年7月至2014年12月的工资差额，理由成立，本院予以支持，但仅支持2014年9月至2014年12月4个月的工资差额1600元［（1900元-1500元）×4］，2014年7月、8月视为试用期不存在工资差额。四、问题分析我国并没有法律明确规定试用期协议是否应当采取要式，但是根据我国《合同法》第十条的规定：“【合同的形式】当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”合同既可以采取书面的形式，也可以采取口头的形式。故而，即使并未采取书面形式，试用期的约定依然有效。另外，虽然我国《劳动合同法》规定劳动者与用人单位必须订立书面劳动合同，但是处于对现实情况的考量，为了保护劳动者的合法利益，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，我国也承认没有书面劳动合同的事实劳动关系。劳动合同尚如此，试用期协议亦然。况且，如果非书面试用期协议无效就可能引发一个法律窘境——我国法律规定，只能约定一次试用期，但是因为非书面的形式该试用期无效了，那么这就意味着用人单位可以再一次和劳动者约定试用期——如此一来，既与现行法律规定相冲突，也不利于对劳动者权利的保护。最后，虽然非书面形式的约定试用期约定是有效的，但出于日后定分止争便利举证的考量，还是建议劳动者和用人单位双方采用书面的形式约定试用期。从本案可以看出，即使没有通过书面的方式约定试用期（可能是口头协议），试用期约定仍然是有效的。即使本案中双方的劳动合同中没有明确约定试用期条款，也没有额外签订试用期协议，但法官并没有以此就判定试用期无效，由此也可见试用期约定不是一定要采取要式的形式才有效。但我们也应当注意，本案中存在一个争议——劳动者称用人单位以劳动者未履行完3个月试用期为由未予全额发放工资；用人单位却辩称双方并未约定试用期协议。最后，根据双方的举证情况和劳动法上倾斜保护劳动者的原则，法院采信了劳动者的说辞。由此可见，试用期虽不是劳动合同的法定必备条款，但出于对于证据保留方便举证的考虑，还是建议与用人单位在书面劳动合同中约定试用期条款或者签订书面的试用期协议。另外还有一个细节，劳动者称单位要求的试用期期限为3个月，但法院最终只认定了2个月。因为根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，“劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过两个月”。这也是在约定试用期中需要注意的点。五．法条链接??《中华人民共和国劳动合同法》 第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”?六、实务建议对劳动者提出以下建议：1.试用期虽不是劳动合同的法定必备条款，但出于对于证据保留方便举证的考虑，还是建议与用人单位在劳动合同中约定试用期条款或者签订试用期协议。2.在约定试用期的期限时应注意：试用期最长不能超过六个月，且同一家单位最多只能约定一次。3.如果采用的是非全日制用工形式、以完成一定任务为合同期限的或者劳动合同期限不满3个月的，不能约定试用期。对用人单位的建议：?1.试用期虽不是劳动合同的法定必备条款，但出于对于证据保留方便举证的考虑，还是建议与劳动者在劳动合同中约定试用期条款或者签订试用期协议。?? 2.不能只约定试用期协议但不签订书面劳动合同，否则试用期不成立。试用期的期间包含在劳动合同期间中。虽为试用期，但双方的劳动关系也已建立，所以用人单位需要履行为试用期的劳动者缴纳社会保险等业务。???3.如果采用的是非全日制用工形式、以完成一定任务为合同期限的或者劳动合同期限不满3个月的，不能约定试用期。???4.试用期的工资可以低于正式工资，但是需要同时满足两个80%原则——第一，试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或劳动合同约定正式工资的80%；第二，试用期工资不得低于用人单位所在地最低工资标准。本文由法谷团队综合整理任何人的发声，都可能被关注我们的思想，终将被时代记录- 投稿请发送至邮箱：1243149084@qq.com -文字来源：朱俣熹图片来源：网络本文编辑：鲁慧敏本期责编：鲁慧敏
