法定代表人变更
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张暕逸 北京安博（上海）律师事务所
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导读
当公司章程中未对变更法定代表人事项进行规定时，变更法定代表人如何决议？属于普通决议还是特别决议？对于外商投资企业组织，章程中明确规定变更企业法定代表人须经董事会决议或确认的，应当提交董事会决议；章程中明确规定企业法定代表人更换方式为股东委派或股东之间协商产生的，无须提交董事会决议。
我国在立法上正式确立法定代表人制度，起源于1979年颁布的《中外合资经营企业法》及实施条例。该实施条例第37条明文规定董事长应当作为企业的法定代表人；其后，《民法通则》第38条进一步作出了明确规定；在1993年颁布的《公司法》中，正式在公司法层面确定单一法定代表人体制。
实务中，不少发起人为方便省事，力图快速注册公司，特别是在2013年《公司法》修改将实缴改为认缴后，发起人常常委托第三方中介代办工商注册。代办过程中，制定公司章程往往借鉴固有的章程格式，而缺乏具备针对性的设计；或者是发起人自行简单照搬《公司法》规定，导致章程没有准确体现和反映股东的共同意愿，缺乏详细公司运行规则。
纵观现行《公司法》，其中存在不少相对必要记载事项，如第13、39、44、45条等；亦存在任意性记载事项，如第16、37、41、42、43、46条等。对于上述规定情形，若在公司章程中不予明确，公司后续运行将无章可循，容易导致公司决议陷于僵局，不利于公司健康运行以及股东、债权人的权益保护。
一
当公司章程中未对变更法定代表人事项进行规定时，变更法定代表人如何决议？
我国公司法理论根据决议事项和多数标准不同，分为普通决议和特别决议。普通决议指决议需经出席议会代表的1/2以上表决权的股东通过的有效决议；特别决议是指出席股东会会议的2/3以上的表决权的股东通过的有效决议。
实践中主要有两种观点，一种观点认为，变更法定代表人决议事项属于普通决议。
这种观点认为，公司章程没有规定的情形，除法律明文规定应以特别决议的事项以外，其他事项均为普通决议。其次，若认定变更法定代表人事项为特别决议，等同于赋予少数股东否决权，这不仅有损于大部分股东的权益，还可能使股东大会难以形成有效决议，出现公司僵局，从而影响公司以及全体股东利益。
如上海工惠房产经纪有限公司诉上海上工房地实业有限公司请求变更公司登记纠纷案中，上海闵行法院一审认为，该决议系对董事、法定代表人的变更，属以表决权过半数赞成为要件的普通决议事项。［1］上海一中院二审认为，本案中系争股东会决议内容并不违反法律、行政法规规定，因此系争股东会决议应属有效，且案外人A公司亦未在系争股东会决议作出之日起六十日内提出撤销之诉，故本院认定系争股东会决议具有法律效力。［2］
在计鸿琪与昆山申嘉特种陶瓷有限公司公司决议撤销纠纷案中，苏州中院二审判决认为，因变更法定代表人系普通表决事项，无须经代表三分之二以上表决权的股东通过，而计鸿琪亦不能提供证据证明股东黄剑克存在法律规定的禁止担任法定代表人的情形，故认定变更法定代表人的决议事项符合法律规定。［3］
上海一中院审理的与本文话题有关的另外一个二审案件中，判决认为，对执行董事、法定代表人的变更，属以过半数赞成为要件的普通决议。［4］
在新疆高院审理的新疆豪骏贸易有限公司、张东升与乌鲁木齐市祥平实业有限公司、乌鲁木齐市祥平房地产开发有限公司公司决议撤销纠纷再审判决中，法院认为，《公司法》虽然规定股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。但对于法定代表人变更事项的决议，并无明确规定，而房地产公司的章程对此也未作出特别约定。从立法本意来说，只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司法定代表人一项虽属公司章程中载明的事项，但对法定代表人名称的变更在章程中体现出的仅是一种记载方面的修改，形式多于实质，且变更法定代表人时是否需修改章程是工商管理机关基于行政管理目的决定的，而公司内部治理中由谁担任法定代表人应由股东会决定，只要不违背法律法规的禁止性规定就应认定有效。此外，从公司治理的效率原则出发，倘若对于公司章程制订时记载的诸多事项的修改、变更均需代表三分之二以上表决权的股东通过，则反而是大股东权利被小股东限制，若无特别约定，是有悖确立的资本多数决原则的。若更换法定代表人必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，那么张东升、豪骏公司只要不同意就永远无法更换法定代表人，这既不公平合理，也容易造成公司僵局。因此，公司股东会按照股东出资比例行使表决权所形成的决议，理应得到尊重。公司更换法定代表人，只要股东会的召集程序、表决方式不违反和公司章程的规定，即可多数决。张东升及豪骏公司申请再审认为房地产公司法定代表人的变更须经代表三分之二以上表决权的股东签署通过的理由不能成立。［5］
四川高院在（2016）川民申2723号案件中认为，根据《公司法》第42条关于“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”及第43条关于“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”及“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”的规定，旺苍县禹王出租汽车有限公司变更法定代表人的事项不属于该公司《章程》第十四条及《公司法》所规定的特别表决事项，不必经代表三分之二以上表决权的股东通过，经代表半数以上表决权的股东通过即有效。
另一种观点认为，公司变更法定代表人决议事项属于特别决议。
持这种观点的认为，《公司法》第25、81条规定，章程应当对由谁担任公司法定代表人作出明确规定，法定代表人的名字必须记载于公司章程，更换法定代表人后章程对应的法定代表人规定的部分必须修改，需经代表三分之二以上表决权的股东通过，否则章程记载和实际法定代表人不一致；其次，提高股东大会决议的生效条件有利于保护中小股东利益。
相关法律法规如下：
——《企业法人法定代表人登记管理规定》。中华人民共和国国家工商行政管理局令（第90号）
第三条 企业法人的法定代表人经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格。
第五条 企业法定代表人的产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。
第六条 企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：
（一）对企业原法定代表人的免职文件；
（二）对企业新任法定代表人的任职文件；
（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。
第七条 有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。
——《公司登记管理条例》
第二十条 公司设立要求提供公司法定代表人的任职文件和身份证明。
第二十七条 公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：
（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；
（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；
（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。
变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。
——《合同法》
第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
——《民法总则》
第六十一条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
第六十二条 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。
法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。
——《公司法》
第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
——《证监会上市公司章程指引》（2016 年修订）
第七十七条 下列事项由股东大会以特别决议通过:
（一）公司增加或者减少注册资本；
（二）公司的分立、合并、解散和清算；
（三）本章程的修改；
（四）公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过 公司最近一期经审计总资产 30% 的；
（五）股权激励计划；
（六）法律、行政法规或本章程规定的，以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项。
在上海高院审理的江苏南通长信公司院与上海大业公司请求变更公司登记纠纷一案［6］中，南通长信公司申请再审，认为案涉股东会决议事项属于一般事项，应由出席会议股东二分之一以上表决通过，故2016年2月25日的股东会决议表决有效。
大业公司辩称，涉及变更法定代表人的决议最后需要修改公司章程，属于公司重大事项变更，故本案所涉股东会决议事项必须经代表三分之二以上表决权股东表决通过。南通长信公司于2016年2月15日单方面所作出的股东会决议，违反大业公司股东会表决比例，属于无效决议。二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回南通长信公司的再审申请。
上海高院认为：关于公司法定代表人变更是否属于重大事项，学理上虽有争议，但按照目前公司法规定以及大业公司章程的约定，原审法院认定不属于公司重大事项并无不当。
笔者认为，根据以上法律规定，法定代表人系法人的最高行政负责人，其在企业法人权利能力范围内的行为，视为法人本身的行为，其行为后果由法人承担；法定代表人是法人意志的实现者，法人的行为得以实施，必须通过一定的中介，才能使得应然转化为实然。优化法定代表人的选任以及变更显得尤为重要，特别有限责任公司具有较强的人合性，股东之间基于相互信任而共同投资，选任的法定代表人应体现大多数股东利益，将真正优秀合适的人才选拔至法定代表人的岗位上来，否则会损及良好的公司治理机构以及公司内部机关的决策机制。
公司对变更法定代表人事项，章程没有进行规定时，《企业法人法定代表人登记管理规定》和《公司登记条例》等并未明文规定决议的比例和类型，当公司章程未明文规定时，如一律在普通决议和特别决议中只择其一，容易使得公司变更法定代表人僵硬，缺乏灵活性，不能适应现实中公司法定代表人变更的各种情形，不利于公司良好的运作和股东的利益保护。
其次，法定代表人集对内管理、对外代理于一身，在公司中占据举足轻重的位置。一般而言，法定代表人管控着整个公司的文件材料、印章，鉴于法定代表人的代表人的“代表”定位，可能面临无权、越权和滥用权限的问题，代表人并不总能成功地贯彻将代表人和法人视为同一主体，可以参照证监会《上市公司章程指引》第77条第一款第（六）项的规定处理，以变更法定代表人按照普通事项表决对公司是否产生重大影响据以识别判定，可以交由股东会先行按照特别决议事项进行决议判定，其后认定变更法定代表人事项若按照普通决议对公司存在产生重大影响，则按照特别决议；反之，则由有表决权的股东按照普通决议进行表决。当决议出现僵局时，可以由司法介入公司治理，在审理变更法定代表人争议时，要注意在资本多数决原则和小股东权益保护之间寻求妥当的利益平衡，实现对资本多数决的遵守与小股东的保护并重；对控股股东担任法定代表人滥用权利的，法院要依照《公司法》第20条之规定，依法保护小股东的合法权益。从公司的实际出发认定决议的类型，以此规范公司的组织和行为。
最后，公司章程应当对法定代表人的权限及职权范围和法定代表人的变更规则加以明确规定，有利于保护具体的公司、股东、债权人的合法权益，推动公司规范运作，促进资本市场健康发展。
二
外商投资企业组织章程中明确规定变更企业法定代表人须经董事会决议或确认的，应当提交董事会决议
——《国家工商行政管理总局对上海市工商行政管理局关于外商投资企业法定代表人变更登记有关问题的请示的答复》（工商外企字[2003]第75号，2003年6月6日）：
一、外商投资企业法定代表人变更，适用《企业法人法定代表人登记管理规定》（以下简称《规定》）。
二、外商投资企业组织章程中明确规定变更企业法定代表人须经董事会决议或确认的，应当提交董事会决议。
公司制外商投资企业原法定代表人不履行或不能履行职责，致使董事会不能按法定程序召开的，按照《规定》第七条规定，可由半数以上的董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召开和主持会议，依法作出决议。同时应当提交原法定代表人不履行或不能履行职责的证明文件。
三
外商投资企业组织章程中明确规定企业法定代表人更换方式为股东委派或股东之间协商产生的，无须提交董事会决议
此种情形下，申请人应依据《企业法人法定代表人登记管理规定》第6条规定，提交文件，其中免职、任职文件种类根据企业章程规定的法定代表人产生方式确定，具体包括：有权委派方的委派文件、投资各方的协商确认文件等。
［1］（2014）闵民二（商）初字第1120号。
［2］（2014）沪一中民四（商）终字第2103号。
［3］（2016）苏05民终8950号。
［4］（2013）沪一中民四（商）终字第1404号。
［5］（2014）新民再终字第1号。
［6］（2017）沪民申1356号。
核校：璐蔓
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