全民所有制企业改制
作者：杨海黎
2017年7月，国务院办公厅印发了《中央企业公司制改制工作实施方案》，明确要求2017年底前，按照《全民所有制工业企业法》登记、国务院国有资产监督管理委员会监管的中央企业（不含中央金融、文化企业），全部改制为按照《公司法》登记的有限责任公司或股份有限公司，此后中国国电、国家电网、中国核建等多家大型集团公司及下属企业陆续完成改制工作。
全民所有制企业公司化改制旨在加快企业形成有效制衡的公司法人治理结构和灵活高效的市场化经营机制，笔者结合企业改制业务处理过程中的实践经验，针对全民所有制改制为国有独资公司过程中的政策依据、基本程序和误区释明进行要点解析。
一全民所有制改制与国有独资公司的法律概念
（一）全民所有制企业是指根据《全民所有制工业企业法》设立的企业，企业财产属于全民所有的，依法自主经营、自负盈亏、独立核算的商品生产和经营单位。国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理，企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。
（二）国有独资公司是依据《公司法》第六十四条规定，指国家单独出资，由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国资监管机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司是一类特殊的一人有限责任公司，其特殊表现为该有限责任公司的股东只有一个且为法人股东，即国务院或各级地方政府授权的国资监管部门作为唯一出资人。
二全民所有制企业改制基本程序
总体来说，全民所有制改制为国有独资公司是指将企业组织形式由全民所有制变更为由国家单独出资，由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国资监管机构履行出资人职责的有限责任公司的过程，主要分为以下几个程序：
（一）国有产权登记及其他改制前事项
拟改制企业若未办理过国有产权登记，则应根据《国家出资企业产权登记管理办法》的规定，于改制之前办理国有产权登记，对拟改制企业所占有的国有资产进行确认；改制企业国有产权登记的机关为其国资监督管理主管部门。
（二）申请改制，并根据改制企业企业具体情况聘请中介机构
企业改制的第一步是提出改制申请，并聘请中介机构提供相关咨询服务。
1基本流程
（1）请示主体：全民所有制企业；
（2）请示对象：包括各级人民政府、各级国资监管机构及其所出资企业、各级国资监管机构以外有权审批改制方案的部门及其授权单位（国办发〔2005〕60号）；
（3）请示内容：批准企业改制以及聘请律师事务所、会计师事务所和资产评估机构等中介机构。
同时，拟改制企业可以同时向工商部门提出名称预核准；提示，根据《企业名称登记管理实施办法》规定，向工商行政管理部门办理公司名称预核准，该名称的预核准有效期为6个月，若超期需要重新进行名称预核准。
2注意事项
（1）改制企业国有产权持有单位为国资监管机构的，可由该国资监管机构直接提出改制要求。
（2）若拟改制企业在改制后变为非国有控股的公司，则核准申请或提出改制要求的国资监管机构应当将核准后的改制申请或提出的改制要求报同级人民政府批准。
（三）改制企业清产核资
1清产核资的基本要求
企业改制要按照《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发〔2017〕69号）等规定进行清产核资，核实、界定国有资本金及权益。在进行清产核资时，应对资产进行全面清理、核对和查实，盘点实物、核实账目，核查负债和所有者权益，做好各类应收及预付账款、各项对外投资、账外资产的清查，做好有关抵押、担保等事项的清理工作。
2清产核资的法规要求
国有企业改制，必须对企业各类资产、负债进行全面认真的清查，做到账、卡、物、现金等齐全、准确、一致。要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，核实和界定国有资本金及其权益，其中国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有产权。企业改制中涉及资产损失认定与处理的，必须按有关规定履行批准程序；改制企业法定代表人和财务负责人对清产核资结果的真实性、准确性负责。
3清产核资的审核确认
拟改制企业的清产核资结果经企业出资人、主管部门或主管国资监管机构确认后，自清产核资基准日起2年内有效，在有效期内企业实施改制不再另行组织清产核资。
4清产核资的例外规定
企业实施改制仅涉及引入非国有投资者少量投资，且企业已按照国家有关规定规范进行会计核算的，经本级国资监管机构批准，可不进行清产核资。
（四）改制企业专项审计
国有企业改制，必须由直接持有该国有产权的单位决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计。改制企业须按照有关规定向会计师事务所或政府审计部门提供有关财务会计资料和文件，不得妨碍其办理业务。任何人不得授意、指使、强令改制企业会计机构、会计人员提供虚假资料文件或违法办理会计事项。
特别提示：凡改制为非国有的企业，必须按照国家有关规定对企业法定代表人进行离任审计，不得以财务审计代替离任审计。离任审计应依照国家有关法律法规和《中央企业经济责任审计管理暂行办法》（国资委令第7号）及相关配套规定执行，财务审计和离任审计工作应由两家会计师事务所分别承担，分别出具审计报告。
（五）改制企业资产评估
拟改制企业须依照《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号）聘请具备资格的资产评估事务所进行资产和土地使用权评估，资产评估结果应报请批准拟改制企业企业改制和转让国有产权的单位核准。改制企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产须纳入评估范围，评估结果应由批准国有企业改制和转让国有产权的单位核准。
在实践中，针对全民所有制企业改制为非国有独资公司时，对经营状况较好的大型全民所有制企业，或者拥有特别资源的企业（如医药企业拥有的药品批号、建筑企业拥有的建筑资质等），应将无形资产的评估结果纳入转让价格；对于其他一些经营面临重大困难的中小全民所有制企业，如果其无形资产已经丧失使用价值和转让价值，不能再给企业带来经济利益，或带来的经济利益很少的，可以按照有关规定将其评估为零或较低的价格，实施“零价转让”、“低价转让”或交收购方有偿使用等方式。
提示：向非国有投资者转让国有产权的，由直接持有该国有产权的单位决定聘请资产评估事务所。
（六）制定《改制方案》
拟改制企业的改制审批获得批准后，由其国有产权持有单位制订或国有产权持有单位委托中介机构或者改制企业（向本企业经营管理者转让国有产权的企业除外）制订《改制方案》。改制方案一般包括如下要点：
1 改制方案的主要内容
改制方案的主要内容应包括：
（1）改制的目的及必要性，改制后企业的资产、业务、股权设置和产品开发、技术改造等；
（2）改制的具体形式；
（3）改制后形成的法人治理结构；
（4）企业的债权、债务落实情况；
（5）职工安置方案；
（7）改制的操作程序，财务审计、资产评估等中介机构等。
2若涉及金融债权的处理
根据《国务院关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》等规定，拟改制企业在改制的资产涉及金融债权的，改制方案必须明确保全金融债权，依法落实金融债务，并征得金融机构债权人的同意。审批改制方案的单位经审查防止企业利用改制逃废金融债务，对未依法保全金融债权、落实金融债务的改制方案不予批准。企业完成改制企业登记后，应当依照国有企业与相关债权人达成的协议，尽快办理债务处理和重新确认工作。
3若涉及土地使用权的处理
拟改制企业在改制的资产涉及土地使用权的，必须经土地确权登记并明确土地使用权的处置方式，进入企业改制资产范围的土地使用权必须经具备土地估价资格的中介机构进行评估，并按国家有关规定备案；涉及国有划拨土地使用权的，必须按照国家土地管理有关规定办理土地使用权处置审批手续。
4若涉及探矿权、采矿权的处理
拟改制企业涉及探矿权、采矿权有关事项的，依照国家有关法律以及《探矿权、采矿权转让管理办法》（国务院令第242号）、国土资源部《关于印发〈探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）〉的通知》（国土资发〔2003〕197号）、财政部、国土资源部《关于印发〈探矿权采矿权价款转增国家资本管理办法〉的通知》（财建〔2004〕262号）等有关规定执行。企业改制必须由国土资源主管部门明确探矿权、采矿权的处置方式，但不得单独转让探矿权、采矿权，涉及由国家出资形成的探矿权、采矿权的，应当按照国家有关规定办理处置审批手续。进入企业改制资产范围的探矿权、采矿权，必须经具有矿业权评估资格的中介机构进行评估作价（采矿权评估结果报国土资源主管部门确认）并纳入企业整体资产中，由审批改制方案的单位商国土资源主管部门审批后处置。
5若涉及企业国有产权转让的处理
拟改制企业在改制的资产涉及国有产权转让的，应严格按照国家有关法律法规以及《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委令、财政部令第32号）、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发〔2017〕69号）、《关于印发<中央企业混合所有制改革操作指引>的通知》（国资产权〔2019〕653号）及相关配套文件的规定执行。
6若涉及增资扩股实施改制的处理
拟通过增资扩股实施改制的企业，应当通过产权交易市场、媒体或网络等公开企业改制有关情况、投资者条件等信息，择优选择投资者；情况特殊的，经国资监管机构批准，可通过向多个具备相关资质条件的潜在投资者提供信息等方式，选定投资者。
7若涉及涉及公开上市发行股票的处理
企业改制涉及公开上市发行股票的，可以按照《中华人民共和国证券法》等法律法规执行。
（七）职工（代表）大会审议《改制方案》
全民所有制企业的《改制方案》必须提交企业职工大会或职工代表大会审议，充分听取职工意见。其中，职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制；改制企业拖欠职工的工资、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴的社会保险费等要予以解决。改制后的企业要按照有关规定按时足额交纳社会保险费，及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系。
另外，根据《关于在企业改制重组关闭破产中进一步加强民主管理工作的通知》，审议改制方案及职工安置方案所召开职工大会，必须要有三分之二以上职工代表出席，经全体职工代表半数以上通过方为有效。同时，根据《企业民主管理规定》，企业可以根据职工人数确定召开职工代表大会或者职工大会，若企业召开职工代表大会的，职工代表人数按照不少于全体职工人数的百分之五确定，最少不少于三十人，若职工代表人数超过一百人的，超出的代表人数可以由企业与工会协商确定。即，企业职工代表人数最少为三十人，低于该人数限制的应召开职工大会。
（八）出具法律意见书
根据《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发〔2017〕69号）规定，企业改制须对改制方案出具法律意见书。法律意见书可由审批改制方案单位的法律顾问或该单位决定聘请的律师事务所出具，拟改制为国有控股企业且职工(包括管理层)不持有本企业股权的，可由审批改制方案的单位授权该企业法律顾问出具。
（九）批复同意《改制方案》
1. 请示主体：全民所有制企业
2. 请示对象：包括各级人民政府、各级国资监管机构及其所出资企业、各级国资监管机构以外有权审批改制方案的部门及其授权单位（国办发〔2005〕60号）。
3. 请示内容：针对《改制方案》《资产评估》《专项审计》等事项批复同意。
（十）实施《改制方案》，办理工商变更登记
改制方案批复后，由改制企业的国有产权持有单位按照所批复的改制方案要求，办理各项权属过户手续，以及新国有独资公司进行工商注册登记。
三企业改制中常见误区释明
（一）误区一：无论改制成何种形式企业均可依据上年度经审计的净资产作为工商登记时确定注册资本的依据。
根据国办发〔2017〕69号文件规定，企业只有改制为国有独资公司或国有控股企业全资子公司时，方可以上年度经审计的净资产值作为工商变更登记时确定的注册资本依据。除此之外，企业改制需要按照国有企业改制的程序履行清产核资、财务审计、资产评估等，并以评估值作为认缴出资的依据。
（二）误区二：原有划拨土地可以无条件保留划拨性质。
根据国办发〔2017〕69号文件规定，只有在全民所有制企业改制为国有独资公司或国有及国有控股企业全资子公司，其原有划拨土地可按照有关规定保留划拨土地性质。
（三）误区三：企业改制后的公司均应设置“三会”
根据《公司法》规定，若改制后为国有独资公司的，则不设股东会，由国资监管机构行使股东会职权；但国有独资公司应设董事会（董事会成员中应当有公司职工代表）、监事会（监事会成员中应当有公司职工代表），且国有独资公司设经理应经国资监管机构同意。若改制后为法人一人公司，则按照《公司法》的规定设置“三会”。
四企业改制中其他注意事项
（一）关于资质资格承继
全民所有制企业改制为国有独资公司、国有及国有控股企业全资子公司或国有控股公司，其经营过程中获得的各种专业或特殊资质证照由改制后公司承继。改制企业应在工商变更登记后1个月内到有关部门办理变更企业名称等资质证照记载事项。
（二）关于工商变更登记前的盈亏差额处理
全民所有制企业实施改制，自企业资产评估基准日到企业改制后进行工商变更登记期间，因企业盈利而增加的净资产，应上交国有产权持有单位，或经国有产权持有单位同意，作为改制企业国有权益；因企业亏损而减少的净资产，应由国有产权持有单位补足，或者由改制企业用以后年度国有股份应得的股利补足；国有控股企业实施改制，自企业资产评估基准日到改制后工商变更登记期间的净资产变化，应由改制前企业的各产权持有单位协商处理。
附件：
企业改制相关政策依据
一、涉及企业改制方面的主要依据
1. 《国务院关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》（国发明电〔1998〕第4号）
2. 《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发〔2003〕96号）
3. 《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发〔2005〕60号）
4. 《国务院国有资产监督管理委员会关于进一步贯彻落实<国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知>的通知》（国资发改革〔2006〕131号）
5. 《国务院国有资产监督管理委员会关于印发<关于国有企业改制重组中积极引入民间投资的指导意见>的通知》（国资发产权〔2012〕80号）
6. 《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委令、财政部令第32号）
7. 《涉军企事业单位改制重组上市及上市后资本运作军工事项审查工作管理暂行办法》（科工计〔2016〕209号）
8. 《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发〔2017〕69号）
9. 《关于印发<中央企业混合所有制改革操作指引>的通知》（国资产权〔2019〕653号）
二、涉及职工安置方面的主要依据
10. 《企业民主管理规定》（总工发〔2012〕12号）
11. 《中华全国总工会关于在国有企业改制中切实维护职工合法权益的意见》（总工发〔2005〕50号）
12. 贵阳市人民政府办公厅关于转发市劳动和社会保障局《贵阳市国有企业破产和改制重组职工分流安置暂行意见》的通知（筑府办发〔2004〕52号）
三、涉及企业改制税收方面的主要依据
13. 《财政部、税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税〔2018〕57号）
14. 《财政部、国家税务总局关于企业改制过程中以国家作价出资（入股）方式转移国有土地使用权有关契税问题的通知》（财税〔2008〕129号）
15. 《国家税务总局关于全民所有制企业公司制改制企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2017年第34号）
四、涉及企业改制纠纷审理的司法解释及复函
16. 《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕1号）
17. 《最高人民法院对《商务部关于请确认〈关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定〉是否适用于外商投资的函》的复函》（民二外复〔2003〕第13号）（该复函明确：中国企业与外国企业合资、合作的行为，以及外资企业在中国的投资行为，虽然涉及到企业主体、企业资产及股东的变化，但并不属于国有企业改制范畴，且有专门的法律、法规调整，因此外商投资行为不受前述司法解释的调整。）
五、律师办理企业改制业务的操作指引
18. 《中华全国律师协会律师办理国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》（2013年8月19日发布）
作者：杨海黎，贵州君跃律师事务所公司法律业务中心团队成员
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