过错推定原则
《侵权责任法》第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
林律师遇到的几乎每一个医疗纠纷案件，患方都会认为病历存在作假、存在违反法律法规、诊疗常规的情形，而要求法官依《侵权责任法》第58条直接认定医方医疗行为存在过错判决赔偿。持这种观点的人不仅包括当事人、律师，甚至还包括不少法官（非案件承办法官）。然而这种想法在司法实践中是否具有可操作性？是否真的如大多数人对《侵权责任法》第58条所理解的那样呢？
首先，司法实践中的实际引用情况。
在林律师的办案经历中，每年要处理数十个医疗纠纷案件，但是基本上没有遇到直接适用《侵权责任法》第58条对案件进行判决的法官，也在学习各类司法案例中，很少遇到这种判决结果。这其实告诉我们一个信息：法院对该法条的引用是非常慎重的。
其次，法院对三种情形的态度。
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。
1.该条款非常模糊。
这里的规章和诊疗规范未作任何限制、细化。一般来说“规章”即地方行政规章，例如某省卫健委制定的地方性规章规定只有定点医院可以收治血吸虫患者，如果非定点医院收治该类患者，则医疗机构应当符合该情形，但地方性规章何其多，医疗机构很容易在诊疗过程中违反。同时，诊疗规范更是模糊，可以说只要违反《医疗核心制度》、《病历书写规范》等等的，都违反了诊疗规范，那几乎每一个医疗纠纷案件，都可以找到违反诊疗规范的地方，那是否都应适用过错推定原则呢？这种模糊性，导致不同的人有不同的理解，特别是法官，因为这种模糊性，很难直接适用该法条。
2.违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定不一定和损害后果存在因果关系。
《侵权责任法》第58条虽然规定的是推定过错原则，即由果推因，只要医疗机构符合下列三个情形之一，患者有损害的，推定医疗机构有过错。但是司法实践中却会因为客观事实，让法官不会适用这一法条。例如，手术同意书谈话医生没有签字，只有患者签字，最后病人死于手术并发症；例如，医生没有记录胸穿病历，病人因胸膜反应导致呼吸衰竭；例如，实习药师（没有执业药师证）给病人发的药，药发错了，但病人死于自身疾病尿毒症。这些情形都很明显的符合《侵权责任法》第58条的违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，但是也很明显的是损害结果与违反相关法律、行政法规、规章、诊疗规范的行为没有因果关系。这种情形，你让法官怎么判？很清楚不构成因果关系的事实，法官很难因为医疗机构违反相关法律法规而判其承担赔偿责任的。
3.之所以适用过错推定原则，是因为无法从现有证据认定医疗机构存在过错。
林律师认为，适用过错推定原则的出发点是因为现有证据无法认定医疗机构存在过错，而患者又存在损害、医疗机构又存在符合《侵权责任法》第58条的情形。如果现有证据能够认定医疗机构存在过错，例如能够行司法鉴定或医疗事故技术鉴定，应当直接依据现有证据判决，只有当现有证据无法认定医疗机构存在过错时，才适用过错推定原则。因为医疗纠纷案件的关键证据就是司法鉴定，所以，在司法实践中，法官只有在鉴定不能时，才适用过错推定原则，而在此之前，如果患方没有作一次尝试来进行司法鉴定或拒绝司法鉴定，很可能被直接驳回。
(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。
这种情形在司法实践中非常罕见，医院可能在患方维权的起始阶段以各种理由拒绝给患者复印病历，但是进入司法程序中，林律师还没有遇到隐匿或拒绝提供病历资料的。当存在这一情形时，法官就有充分的理由适用过错推定原则，因为缺乏医疗机构保管的病历资料，就无法进行司法鉴定，这一举证不能的后果必须由医疗机构承担。
(三)伪造、篡改或者销毁病历资料（销毁病历不谈，基本上不存在）。
1.由谁来认定伪造、篡改病历资料的问题。
目前绝大多数司法鉴定机构拒绝或不能解决病历真伪性的问题，即他们不认为鉴材的真伪性认定是鉴定机构的事情，他们认为这是法院或医患双方自己的问题。那法院会直接认定病历真伪性吗？绝大多数法官是不情愿做这种事情的，除了他们缺乏医学专业知识的原因外，更多的是他们也认为这不是他们的工作。例如病历中，医生的病程记录和护理记录存在矛盾，如生命体征记录不一致、用药时间记录不一致，这在患方看来很容易理解为伪造、篡改病历，法官也不会否认两者的不一致会带来病历真伪性的问题，但是，这种不一致就是伪造、篡改病历吗？我作为专业律师、专业医生也不认可，法官更不能认定了。又例如，医院给患者病历复印件（加盖公章）时部分病历医生没有签名，而进入诉讼程序时，医方提交的病历又有医生的签名，这个时候从常识而言，法院应当可以认定病历真伪性，即病历存在篡改——本来没有签名的地方签了名。但是这时候法官会否认病历真实性吗？很难，林律师可以肯定地告诉你，十个法官有九个不会认定该情形为篡改病历，因为客观事实是医生忘记签名或延迟签名，这种所谓地“篡改病历”没有任何意义，不会给医生带来任何获益，他只是为了完善病历而已。所以，很难找到认定伪造、篡改病历资料的主体。
2.何为伪造、篡改病历资料的问题。
很多患方当事人认为病历只要存在修改、矛盾、记录与实际情况不符、延迟记录的情形就是伪造、篡改病历。林律师不这样认为，根据病历书写规范，病历是可以修改、一定时间内延迟记录的，即便超出规定时间记录，也不能认为是伪造、篡改病历。真正的伪造、篡改病历是有动机的，是为了掩盖真实情况的，例如，用错了甲药导致患者损害，故意改成乙药，这就是伪造病历；例如主任医师根本没有来查房，故意记录有主任医师参加的三级查房，这也是伪造病历；例如已经如实记录了患者病情变化的经过，但其后发现是医疗过错导致的，再删除病情变化的记录，这就是篡改病历；例如护士输错了液，故意将医生的医嘱也改为错误的药品，这也属于篡改病历。而如果仅仅将一些病历上的形式瑕疵认为伪造、篡改病历是不科学也不符合客观事实的，如时间记录错误、医护生命体征记录存在不一致、漏记医嘱、错别字、缺乏操作记录等等，均不能认为是伪造、篡改病历。那么，实际上伪造、篡改病历的情况多不多呢？作为有医生工作经验的林律师可以告诉大家，每一个医疗纠纷案件，医疗机构都会存在一定程度的“伪造、篡改”病历，因为病历作为医疗文书，是由医疗机构单方面生成的，趋利避害是记录者的职业习惯。但是如果患方没有提前取证，事后患方基本上无法举证医疗机构伪造、篡改病历，这个问题另行讨论。
3.患方主张伪造、篡改病历后法院如何判决的问题。
没有医疗纠纷诉讼经验的当事人或律师，很容易在诉讼程序的质证过程中对病历真伪性提出异议。对病历真伪性有异议会直接导致鉴定不能，鉴定机构对鉴材有异议的鉴定申请均会退回，因为对有异议鉴材作出鉴定是不合法的。法官基本上都不会反对双方对病历真实性提出异议，甚至还“假惺惺”地将有异议的病历资料、质证笔录送到鉴定机构去，然后获得鉴定机构的一个退鉴函。这个退鉴函就是大多数法官最后判决的依据——驳回起诉。
最后，林律师的体会与经验谈。
好了，法条已从法院的角度解读完毕，那作为当事人，特别是患方当事人遇到《侵权责任法》第58条的情形该如何做呢？林律师的经验谈是这样的：
1.无论如何必须申请司法鉴定。
不管符合《侵权责任法》第58条的哪一情形，都必须申请司法鉴定，因为医疗纠纷的举证责任在患方，患方不申请司法鉴定，相当于没有证据证明医疗机构存在过错，法院有理由驳回起诉。
2.不要在司法鉴定前对病历真伪性提出异议。
如果现有证据无法说服法官认定病历真伪性，那么在司法鉴定前不要对病历真伪性提出异议，因为这会导致无法进行司法鉴定，也相当于没有证据证明医疗机构存在过错，法院有理由驳回起诉。
3.如果一定要适用过错推定原则，建议在鉴定程序中想办法。
在司法实践中，鉴定机构的鉴定结论和退鉴通知函是法官判决的依据，有时候是唯一依据，如何左右退鉴通知函的内容很重要。患方在听证会时如果不质疑病历真伪性，一般不会直接退鉴，但患方可以质疑病历书写存在问题，如病历书写不规范，重要记录未记录、重要参数存在矛盾、护理记录缺页等等，如果鉴定机构采纳该陈述意见，在退鉴通知函中以病历不完整、存在矛盾的地方退鉴，这个举证责任就归医疗机构了，法院则有理由适用《侵权责任法》第58条的过错推定原则。不过，在司法实践中，鉴定机构也很精明，是否能达到这一目的，最终还是要看病历存在的这些问题是否真正影响鉴定工作的进行，患方能做的也就是提醒鉴定人去重视这些情况。
总之，适用过错推定原则确实可以逃避举证责任，可以使患方利益最大化，但是也很容易遭遇举证不能的困境，最终导致败诉，林律师建议慎重引用。
作者简介
林楚伟，湖南鑫铭程律师事务所执业律师，医学博士，副主任医师，从医10年，专业代理医疗纠纷，医疗机构法律顾问，联系电话：13807480396（微信同号）。
